A infância esquizofrénica do regime do contrato no contencioso administrativo leva a que ainda haja autores a distinguir entre contrato administrativo e contrato de direito privado da administração. Para estes autores, o contrato administrativo seria regulado pelo direito publico e da competência dos tribunais administrativos, enquanto que o contrato de direito privado da administração seria regulado pelo direito privado e da competência dos tribunais judiciais.
Esta distinção nasceu no direito francês no seculo XlX por motivos processuais. Nascimento relacionado com necessidades imperiosas e valores muito elevados, provenientes de contratos relacionados com a iluminação pública e contratos de carvão e gás. Entendeu-se assim que estes, em vez de serem apreciados pelos tribunais comuns, seriam pelo conselho de estado, que existia para proteger a administração. Sendo o objectivo desta alteração, uma melhor prossecução do interesse público e uso do dinheiro publico.
No seculo XX deu-se uma teorização desta distinção, surgem as construções autoritárias de contrato administrativo, chamando atenção para a grande diferença destes contratos relativamente aos outros. Temos como critérios distintivos, a existência de cláusulas exorbitantes e o exercício de um poder especial. Os contratos administrativos, eram construídos de forma antagónica, pois era por um lado um acordo de vontades e pelo outro, o particular ficava submetido ao poder da administração.
Nos anos 80, vários países como Portugal, França, Espanha e Itália, defendiam a unidade no universo da contratação pública. Destituindo de veracidade os critérios distintivos acima enunciados. Quanto ao critério das clausulas exorbitantes, dizia-se que não o eram porque ou estavam previstas na lei, ou resultavam de convenção das partes. O contrato em si era idêntico quer tivesse sido celebrado pela Administração ou por um particular.
Ainda que tentando justificar a distinção com base nos poderes de sanção por exemplo do dono da obra, (por em causa o contrato, etc..), defende-se que estes não constituem poderes exorbitantes, até porque existem tanto nos contratos de empreitada pública como nos de privada.
Exemplo pratico da inexistência de necessidade de diferenciação: Em Portugal nos anos 70 e 80, o contrato de obras publicas estava melhor regulado do que o de empreitada, e por isso os particulares acabavam por optar por incluir uma clausula que estendia ao seu contrato o regime aplicado ás obras publicas.
Quanto á evolução da doutrina, a professora Maria João Estorninho, defendia a unificação do regime da contratação, com as diferenciações necessárias quanto ao regime. Afirmando que estes contratos não tinham nada de exorbitante e que não havia razoes para os distinguir, e até que os contratos privados, nunca o foram porque eram sujeitos ao Estado. Em Espanha e na Alemanha, a doutrina afirmava a necessidade de criar um regime comum distinguindo em razão da realidade jurídica, mas que deviam ser todos de direito administrativo.
Estas correntes doutrinais foram importantes no plano de desenvolvimento lógico do tema, no entanto na pratica, o que impulsionou a mudança, foi o direito europeu. Foram criadas regras comuns para um mercado comum, estabelecendo assim através de directivas, um regime europeu de contratação publica. A união europeia ao confrontar-se com este problema optou por elaborar um conceito novo e amplo do contrato público, abrangendo quer os contratos tradicionalmente chamados de contratos administrativos como os privados. As directivas da união europeia acabaram com esta esquizofrénica distinção.
A ordem jurídica portuguesa consagrava ainda na legislação de 85 um meio contratual urgente. Á medida que as directivas foram sendo mais densas, surgiu um regime material para os contratos públicos, em que todos os contratos que correspondem ao exercício da função administrativa passam a ser contratos de direito administrativo.
Em 2008 o código da contratação pública pôs termo á esquizofrenia. Estabeleceu um regime unitário para todo o regime da contratação pública. O legislador entendeu que uma espécie de contratos manteria o nome, os contratos administrativos, no entanto o regime não deixa de ser unitário, são todos contratos públicos.
Catarina Nunes 140110156
Mónica Simões 140110144
Guilherme Gaspar 140110054
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