-Intimação
para proteção de direitos, liberdades e garantias
Encontra-se regulado no art.º 109 e ss , é um
meio processual que é original no quadro do direito português, embora seja
influenciado pelo direito francês e espanhol. É um meio processual que sendo
novo devia ter sido regulado com um pouco mais de cuidado. Estamos na presença
de um problema psicanalítico, legislador
tem tendência para quando cria um meio novo, deixa um bocado em aberto o seu
regime, o que é prejudicial à sua aplicabilidade.
Em termos de fonte, inspirações ,legislador baseou-se
no direito espanhol, havia norma que vinha de 78 de Espanha, que criava este
processos urgente , este processo manteve-se na atual legislação do contencioso
e isso foi uma influência que legislador utilizou MAS baseou-se também em outro
meio francês, “uma providência cautelar para obter uma injunção” .
Este meio no contencioso francês tem no
entanto quer natureza duvidosa( se é meio cautelar ou principal) e este meio
que permite dar ordens á administração é um (verdadeiro pedido condenatório, ou
é considerado um meio especifico, de meio residual que pode ser aplicado quando
não haja nenhum outro.)
Existe um autor francês que tem comparado o
direito francês e alemão chama á atenção para este meio ser inspirado na lógica
alemã das sentenças condenatórias. É um meio que não é bem uma providência, nem
principal é uma cláusula de escape para permitir condenação da Administração.
Tem sido utlizado de forma ampla a pedido dos particulares no âmbito do
contencioso francês para eliminar algumas carências do contencioso francês.
Há uma referencia constitucional utilizada e
que tem gerado algumas duvidas, coloca-se questão de saber se é concretização
da norma do art.º 20/5 CRP está em causa no contencioso é uma garantia administrativa
que não está regulada no art.º 20 mas 278/4 e legislador está a estabelecer uma
garantia que não tem apenas de se enquadrar no quadro do 20/5 , isto é
importante para evitar algumas restrições quanto ao âmbito de aplicação deste
meio processual. Não há nenhuma razão para considerar que estamos perante uma
limitação de direitos pessoais. Mesmo que se admitisse isso nada induzia que o
legislador tivesse alargado a direitos liberdades e garantias não pessoais.
Art.º 20/5 genérico esta regulação do código
de processo é especifico do contencioso não corresponde ao art.º 20/5 uma vez
que esta é genérica só parcialmente é que pode corresponder no que diz respeito
ao contencioso.
Na questão do âmbito de aplicação há outro
problema que se coloca e que tem a ver com aquilo que se deve considerar âmbito
de aplicação deste âmbito processual. Tem surgido 3 orientações. Que são
sucessivamente mais amplas quanto ao âmbito de aplicação deste meio processual.
Ø
1 Tese-Preceito
á luz do art.º 20/5 aplica-se apenas a DLG de natureza pessoal, porque são
esses os únicos garantidos . Visão que não é adequada nem á letra nem á logica
do meio processual nem á logica do ordenamento jurídico. Limita garantia que
tem conteúdo que legislador aplica a qualquer direito fundamental, tentativa de
limitar meio processual é um disparate. Foi defendida por alguma doutrina após
entrada em vigor deste Código. Esta interpretação hoje em dia foi abandonada.
Ø
2 Tese-Mecanismo
processual aplica-se apenas a DLG.
Ø
3 Tese-VPS:
este mecanismo é utilizável contra qualquer violação de qualquer direito
fundamental, por causa do art.º 17. Esta ultima tese ,versão mais ampla mais
adequada á ordem jurídica portuguesa, não apenas por causa do art.º 17 aplicação
analógica do regime dos DLG aos DESC como porque aqui nem há analogia, tem que
ver com a noção que Prof. defende de Direitos Fundamentais. Os direitos fundamentais
tem dupla dimensão ( por um lado é negativa e por outro lado é positiva)
correspondem quer a direitos fundamentais quer a estruturas objetivas da
coletividade. Em 1 lugar qualquer direito fundamental é um direito de defesa
contra agressões mas implica prestações estaduais, isto vale para direitos da 2
e 3 geração como da 1 geração. Liberdade
religiosa( sendo um direito de 1 geração) implica que haja leis por outro lado
tribunais, prestações estaduais. Ideia de que só os DLG é que eram direitos
meramente negativos e os sociais positivos é uma FALSA QUESTÃO. Não é assim que
as coisas devem ser colocadas.
Nos direitos fundamentais por um lado são direitos
subjetivos por outro são estruturas objetivas da comunidades. Estas 2 dimensões
não devem ser subjetivas. São subjetivos porque protegem contra agressões ,na
medida em que haja tarefas devidas, conteúdo mínimo do direito. Tudo o que vá
alem disto é objetivo não cabe na noção.
Na prespectiva do Prof. VPS ,direitos de cada
geração são todos idênticos do ponto de vista jurídico não há qualquer
diferenças, são direitos subjetivos iguais na defesa contra agressões e nas
tarefas que são obrigatórias. Faz sentido dizer como diz o Prof. Jorge Miranda
que temos de considerar a dimensão do possível.
As considerações que levam á distinção entre
DLG e DESC assentam numa noção errada dos direitos , todos os direitos são
positivos e negativos e correspondem a necessidades de atuação e prestação,
esta distinção nasce de uma realidade politica.
Norma do art.º. 17 vem estabelecer a
flexibilidade num sistema que de outra maneira seria rígido. Ao estabelecer cláusula
do art.º 17 apesar de ter estabelecido clausula apenas para DLG também é
aplicável aos DESC não há aqui analogia, para o Prof.VPS o conteúdo é diferente
mas a realidade jurídica É IDENTICA, é por identidade de razões que se aplica o
mesmo regime.
O âmbito de aplicação próprio é uma qualquer atuação
administrativa que produza efeitos imediatos e implica violação de DLG ,exiga
uma reação rápida e imediata por parte da ordem jurídica. Se superior
hierárquico dá uma ordem ilegal a um funcionário , pode enão consistir num acto
administrativo, estando em causa DLG meio é utilizável mesmo que não possa
haver ação administrava especial.
Quanto aos pressupostos não há regras
especificas, direitos fundamentais estão direcionados para as pessoas podem
existir direcionados a associações privadas, e em relação a entidades publicas
a titulo restritivo o que está em causa é algo de natureza exclusivamente
privada. Há legitimidade marcada por loóica subjetiva , defesa de direitos fundamentais.
Este mecanismo é muito importante devia ser
mais utilizado.
Inês Casanova de Almeida
140111046
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