Importa sim saber se, dentro do âmbito do pressuposto
processual relativo ao comportamento da administração, o particular pode fazer uso
da acção especial de condenação nos casos em que a lei determina que a omissão
administrativa equivale ao deferimento tácito da pretensão do particular, nos
termos do art108º do CPA.
Antes de mais, parece-me oportuna a análise do instituto em
causa no sentido de aferirmos da sua razão de ser e quais os interesses que
estão em jogo. Acontece que, neste caso, o decurso do tempo como que
milagrosamente cria um acto administrativo de efeitos positivos. Este raciocino
não deve proceder por várias razões. Em primeiro lugar, o CPA, no seu art9º,
consagra um dever de decisão por parte da administração; Em segundo lugar, o exercício
deste dever de decisão implica a faculdade de ponderação casuística das circunstâncias
do caso concreto; em terceiro e último lugar, este instituto que à partida
deveria tutelar a posição juridico-subjectiva dos particulares, em virtude da
maneira como está pensado, faz com que a sua protecção seja feita de modo
deficiente. Acontece, por exemplo, que o art108º CPA prevê que as licenças de
construção podem dar origem aos actos tácitos de deferimento, se passados 90
dias, a administração não se pronunciar; concedo que, à primeira vista, pareça
que esta solução pareça tutelar de forma absoluta a posição de um individuo que
tem como pretensão a obtenção de uma licença de construção. Por outro lado, se
caminharmos mais no sentido de realidade longe do papel, facilmente percebemos que este
instituto, da maneira como está redigido, faz com que o particular não esteja
em condições para avançar. Vejamos, se estiver em quase a necessidade de
obtenção de um crédito considerável por parte do particular junto de um banco,
o particular não vai confiar que a administração nada vai fazer durante 90 dias
(uma eternidade neste caso), vai antes pedir à Administração que lhe conceda um
Alvará, esse sim que consolida a sua posição subjetiva.
Do ponto de vista legislativo é uma solução sempre fraca,
pois o mero decurso do tempo não deverá alterar um acto administrativo. Mas,
para que fique claro, apenas a realidade do indeferimento tácito foi afastada
quando da consagração deste meio processual destinado a impelir que a
administração tome um comportamento em sentido favorável para o particular
quando este tenho direito a tal.
De iure condendo, o que deveria ser previsto pelo
legislador, seria a existência de uma meio processual urgente que a obrigasse a
administração a responder. É isso que está em causa.
Voltando à questão acima enunciada, duas posições
diametralmente opostas se destacam na doutrina.
O Prof Mário Aroso afasta liminarmente a possibilidade de o
particular puder fazer uso deste meio processual especial na medida em que
considera que o acto de deferimento tácito é consiste numa presunção legal de
um acto administrativo positivo, logo, esta criatura ficcionada teria efeitos
positivos. Em consequência disso, não caberia nos pressupostos do art67,1.
O Prof Vasco Pereira da Silva não aceita este pressuposto. Em
primeiro lugar considera que o acto de deferimento tácito não é um acto
administrativo; Em segundo lugar, não acredita que seja forçosamente de afastar
esta meio processual aquando de um acto deferimento (de conteúdo positivo). Consente
que este mecanismo está estruturado tendo em vista actos de conteúdo negativo,
contudo deveremos admitir a admissibilidade de pedidos de condenação em duas
situações:
1.
Quando aquilo que o particular pretende é
distinto daquilo que se obteve em consequência do acto de deferimento. É fácil
de conceber um exemplo, nomeadamente se estivermos perante um acto de deferimento
parcial. Parece-me sensato que o particular possa reagir pedido a condenação da
administração a um comportamento que este alega ter direito
2.
Aquando da emissão de um acto tácito de
deferimento de eficácia múltipla. Acontece que, numa optica de uma relação
jurídica multilateral, o acto tácito seja favorável relativamente a um universo
de particulares e desfavorável relativamente a outros tantos. Ai, entende o
professor, que quem se veja confrontado com uma omissão administrativa que lhes
traz efeitos desfavoráveis deva puder reagir através deste meio processual
especial, meio este que é a pedra de toque de um contencioso subjectivo.
Em todos estes casos, o pedido adequado parece ser o
da condenação, em acção administrativa especial.Manuel Castro Pereira
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