Existe um novo meio processual de impugnação de regulamentos:
Esta tradição de haver meios específicos para impugnar regulamentos é uma tradição de países latinos, onde surgem mecanismos similiares, embora não completamente iguais aos nossos. É uma tradição que vem já do séc. XIX, que permitia a impugnação de decisões regulametnaraes das autarquias locais. Houve uma limitação criada por via, primeiro, jurisprudencial e, depois, legislativa que não permitia a impugnação de reulgamentos.
Esta realidade era contraditória, pois punha-se em causa um mecanismo de tutela dos direitos dos particulares.
Se olharmos para a reforma de 1985, veio introduzir em termos genéricos a possibilidade de reagir contra regulamentos ilegais. O que é que acontecia em 85? O regime consagrado na nossa tradição tinha por um lado um principio geral do contencioso administrativo, segundo o qual era sempre permitida a impugnação indirecta dos regulamentos – a titulo incidental. Esta realidade incidental significava que o regulamento não era aplicado àquele caso concreto – os efeitos do regulamento não se aplicavam. E havia uma realidade esquizofrénica, em que que por um lado havia um novo meio processual criado em 85 que era a decisão de ilegalidade dos regulamentos, que tinha um âmbito de aplicação limitado porque se aplicava a regulamentos imediatamente exequíveis ou aqueles em que havia 3 casos de não aplicação ao caso concreto. Se os regulamentos dependem de um acto administrativo ou de um acto de execução, o que se ataca é esse acto. Este mecanismo só por si bastaria – associado ao mecanismo da impugnação indirecta, aumentava a tutela. Pois os regulamentos que afectam directamente podiam ser impugnados directamente. Para os que dependiam de um acto – atacava-se o acto e conseguia-se a pretendida tutela.
O legislador em 85 (com medo de estar a esquecer alguma coisa de fora) manteve a norma do código administrativo que em relação às autarquias locais permitia a impugnação de qualquer regulamento. O esquema por um lado era completo, era relativamente inovador, e a principal critica que se faia ao sistema era que os dois meios de impugnação eram sobreponíveis. Tirando esta esquizofrenia, no quadro da ordem jurídica portuguesa, o sistema era completo em termos de tutela dos particulares. Uma questão que na altura começou a ser colocada era a de saber se este mecanismo processual existia como os outros para tutelar posições jurídicas subjectivas, ou se estava em causa a tutela objectiva da legalidade. Em termos subjectivos estar a impugnar um regulamento é uma forma de tutela do direito, mas se está a ser impugnada uma norma que é geral e abstracata há uma eficácia da sentenca (de declaração de ilegalidade) que intrioduzem também a necessidade de ter em conta uma realidade objectiva.
Com a evolução, já depois da reforma do contencioso, veio-se a regular o acesso ao contencioso, houve do ponto de visa constitucional mudanças (268/5 CRP) – consagrou um direito constitucional de defesa dos particulares contra normas regulamentares – isto permitiu resolver a questão entre dimensão objectiva vs subjectiva. Pois o legislador acentuou a dimensão subjectiva. Isto era a realidade anterior à reforma de 2002/2003. Por incrível que pareca esta reforma, tão importante, deu quanto à impugnação dos regulamentos um passo atrás, porque aquela realidade que existia anteriormente, de uma tutela plena e efectiva, hoje está recortada em termos que colocam questões de constitucionalidade, de problemas no quadro do direito europeu, e de problemas de ilegalidade na nossa ordem jurídica. Isto obriga-nos a procurar algumas interpretações de natureza correctiva que possam ultrapassar esse resultado negativo.
Este meio processual aplica-se a normas decorrentes da administração pública. Mas estas normas (regulamentos administrativos) podem ser entendidos em sentido relativamente restrito ou ter uma dimensão mais alargada. A questão coloca-se quanto à distinção a estabelecer entre normas regulamentares e actos admisntirativos. É uma questão muito discutida. O Professor Vasco Pereira da Silva considera que há duas situações que são indiscutíveis e há outras que podem ser resolvidas de forma diferente segundo o respectivo ordenamento jurídico. Se estamos perante uma situação geral e abstracta, é regulamento. Se estamos perante acto individual e concreto, não temos duvida em relação em qualificá-lo como acto administrativo. O problema surge quando estamos perante actuações que são gerais e concretas (ex. a deliberação da câmara municipal que obriga todos os comerciantes de Lisboa a porem um cravo na montra o dia 25 de Abril). E situações que sejam individuais mas abstractas (ex. regula-se a lógica do salário do presidente da câmara). Portanto há situações que não reúnem as duas qualidades, sendo certo que estamos a identificar a generalidade como uma característica que diz respeito aos destinatários da norma (haver ou não uma pluralidade de distinatarios) e interpretamos a ideia da concretude com a aplicação a situações da vida (a uma ou varias). Tem havido uma evolução no modo como se qualificam estas situações, também determinada na lógica de distinção entre uma coisa e outra e determinada também pelas condições de tutela dos direitos dos particulares.
É muito curiso que durante grande parte do séc. XX no direito alemão se tenha considerado doutrinalmente que estes casos são regulamentos, mas nos anos 60 passaram a ser considerados como actos administrativos para se permitir a sua fiscalização jurisdicional. Em Portugal, há desde 85 instrumentos genéricos que permitem aferir da legalidade dos regulamentos. O particular fica mais protegido se estes actos forem considerados regulamentos (pois o particular tem mais possibilidade de impugnação), do que se se tratar de um acto administrativo. Na Alemanha acontece o contrario, com excepção dos casos do urbanismo e da construção. O problema que se coloca no urbanismo são os problemas dos planos – são genéricos e concretos. Não são sempre regulamentos em sentido verdadeiro e próprio. Como em Portugal, na Alemanha há possibilidade reagir contra essas normas jurídicas e depois contra os actos que os aplicam. A solução foi considerá-los regulamentos. Em Portugal há meios específicos para impugnar todos os regulamentos (e não apenas para os do urbanismo). O código de procedimento não obriga o regulamento a ser geral e concreto. Há aqui, para além da discussão teórica que faz algum sentido – o problema de saber em concreto se estamos perante um acto ou uma norma. Um sinal de transito é uma actuação genérica que se aplica a todos os cidadãos, mas aplica-se em concreto aos que caírem no âmbito de aplicação naquele momento. Este sinal por uma lado, se valorizássemos a dimensão da generalidade era uma realidade que precisamente por ser genérica caía na realidade normativa, se salientássemos a dimensão da concretude dizíamos que era um regulamento. Se em vez de um sinal tivermos um sinaleiro, o sinaleiro diferentemente do sinal só da ordens a quem estiver naquele momento no local temos actos indivudias e concretos – os casos são determinados e determináveis – não são abstractos. O sinaleiro pratica indiiduais e concretos, o sinal pelo contrario tem actos gerais e concretos.
Vejamos qual é o regime jurídico que o legislador considerou no quadro destas normas (72º e ss):
O legislador foi cauteloso – normas é mais consensual que regualmetnos. O elgisaldor em primeiro lugar acabou com a esquizofrenia que existia antes. Deixa de haver 2 meios processuais. Agora há á impugnação de normas admisnitrativas. Quais são agora as condições de que depende a aplicação desse mecanismo: O legislador criou um mecanismo que so tem uma aplicação genérica quando a parte legitima é o ministério publico. No quadro da ordem jurídica actual só o ministério publico é que pode reagir contra toda e qualquer norma jurídica. O ministério publico concilia este poder genérico de impugnação de regulamentos (conforme o 73º) e acumula este com o dever de suscitar oficiosamente a questão da ilegalidade do regulamento quando existam 3 casos concretos de não aplicação. Já não é a mesma coisa realitvamente ao autor popular e não é a mesma coisa relativamente aos particulares. Relativamente aos particulares, estabelece-se uma situação algo estranha que é a de o particular poder reagir contra um regulamento, mas a impugnação deste regulamento só produzir efeitos naquele caso concreto. O que é para o Professor Vasco Pereira da Silva é um problema! Aqui temos uma sentença que aprecia a validade do regulamento, mas o efeito jurídico da sentenca não é o afastamento do regulamento da ordem jurídica, mas apenas o afastamento do regulamento naquele caso concreto. Isto levanta problemas de inconstitucionalidade. É uma apreciação de uma norma geral e abstracta que só produz efeitos no caso concreto. Para além de ser contraditório do ponto de vista lógico. Mas para além disto também levanta problemas efectivos no âmbito do direito do particular, pela eficácia limitada do regulamento admisnitrativo. Há aqui um esquema que por um lado confunde a não apreciação a titulo incidental de um regulamento, por outro lado há uma norma que fica a meio caminho, que não conduz ao afastamento do regulamento, mas tem como único efeito a não produção de efeitos naquele casos concreto. É uma sentenca genérica que apenas produz efeitos naquele casos.
Por outro lado o ministério publico tem uma posição que é uma posição privilegiada, e podia-se dizer que isso era por razões de defesa da legalidade e do interesse publico, mas então tinha de se dizer que o autor popular também tinha de ter, mas não tem. O autor popular actua como assistente do ministério publico, o que não faz muito sentido. Esta previsão de ser assistente devia ser conferida ao particular e não ao autor popular.
Para além da falta de lógica, há aqui também problemas de constitucionalidade, pois agora que há um direito constitucional, foi diminuída a tutela do particular – vício de inconstitucionalidade. No âmbito do direito europeu, há uma jurisprudência em que o TJ da UE diz que não é possível estabelecer efeitos diferentes quando estamos perante realidades normativas. É claro que o tribunal está a falar dos regulamentos europeus, e a ideia é de que não devem ser emitidas sentenças em que os sujeitos abrangidos tenham efeitos diferentes. Há assim também, aqui, um problema de ilegalidade em relação ao direito europeu.
Há aqui, no entanto que entrar em consideração com a dimensão processual, pois o objecto do processo neste caso é a actuação do particular. Vai-se, pois, fazer uma apreciação a titulo incidental. A jurisprudência europeia permite pois afastar a solução do 72º e ss, que é a de haver uma sentenca com efeitos gerais e abstractos, mas que só produz efeitos concretos. Que já quanto à não aplicação, já se pode dizer que o tribunal como o objecto do processo nunca foi a norma per si, que essa jurisprudência nunca foi aplicável àquele caso. Quanto à solução consagrada designadamente àqueles artigos, estamos perante uma situação que é estranha.
Rodrigo Lobo Machado
140111033
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